Bruno Mattos e Silva

PREQUESTIONAMENTO, RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO


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1.4.Embargos de declaração e prequestionamento.

Se alguma questão suscitada na apelação não tiver sido apreciada e decidida pelo tribunal de apelação, devem ser opostos embargos de declaração para que seja suprida a omissão. Caso contrário, essa questão não poderá ensejar recurso especial, por falta de prequestionamento.

A princípio, não serão cabíveis embargos de declaração se não estiver presente alguns dos vícios previstos no art. 535, do CPC.

Assim, é pacífico no STF que não são cabíveis embargos de declaração para suscitar questões que não foram previamente levantadas, exatamente porque nesse caso não há omissão a ser sanada. Ou seja, somente devem os embargos de declaração versar sobre questões já suscitadas, mas não apreciadas. Por isso é que grande parte da doutrina diz que não há a possibilidade de embargos de declaração meramente "prequestionadores".

Se não há vício a sanar, os embargos são incabíveis, segundo a jurisprudência do STF.

E se a questão surge apenas no julgamento da apelação? Um exemplo típico disso é a ocorrência de reformatio in pejus. De acordo com a orientação do STF, não seriam cabíveis os embargos: não há omissão, obscuridade ou contradição. Embora a maior parte da doutrina diga que são incabíveis os chamados "embargos prequestionadores", na prática eles devem ser opostos, por mais paradoxal que isso possa parecer, sob pena do STJ negar conhecimento ao recurso por ausência de prequestionamento, afirmando que o recorrente "deveria ter embargado de declaração a questão que só surgiu no julgamento da apelação". É certo que o STJ entende, a teor da sua Súmula nº 98, que "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTADOS COM NOTÓRIO PROPÓSITO DE PREQUESTIONAMENTO NÃO TÊM CARÁTER PROTELATÓRIO".

Com efeito, a possibilidade de embargos de declaração para "prequestionar" o ponto que apenas surgiu por ocasião do julgamento da apelação é questão que a Corte Especial já decidiu, no sentido da necessidade de interposição dos tais "embargos prequestionadores" (!) para viabilizar o recurso especial, EREsp nº 8.285/RJ, embora sem usar essa expressão.

Difícil é, por óbvio, que o tribunal de apelação dê provimento aos embargos de declaração, sem que exista omissão, contradição ou obscuridade, mas sim para viabilizar o acesso do recurso especial com relação a questão que apenas surgiu no julgamento da apelação... Vide, a propósito, o item ___, que trata do prequestionamento de matéria constitucional em julgamento de recurso especial.

E se o tribunal de apelação rejeitar os embargos? Estará considerada a matéria prequestionada para fins de recurso especial e extraordinário?

De acordo com a orientação jurisprudencial pacífica no âmbito do STJ, além da efetiva oposição dos embargos de declaração, o tribunal de apelação deverá, efetivamente, apreciar a questão suscitada, para que fique configurado a existência de prequestionamento e, assim, seja aberta a via processual do recurso especial.

É o que dispõe a Súmula nº 211 do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal ‘a quo’".

Não basta, portanto, de acordo com a orientação sumulada do STJ, que a parte tenha oposto embargos de declaração para a caracterização do prequestionamento: é preciso que o tribunal tenha apreciado a questão.

Se o tribunal de apelação não apreciar a questão, mesmo após instigada a tanto por meio de embargos de declaração, deverá a parte interpor recurso especial pela alínea "a", enfocando a violação ao art. 535, do CPC.

O STF está de acordo com o entendimento do STJ a respeito do que seja prequestionamento?

Alguns juristas afirmam que a orientação do STF seria distinta, ou seja, que prequestionamento para o STJ seria diferente de prequestionamento para o STF.

Isso tem, realmente, um fundo verdadeiro.

É verdade que o STF tem alguns precedentes no sentido de que caso a parte tenha levantado a questão no recurso de apelação e, após, tenha opostos embargos de declaração, mas o órgão julgador continua a se recusar a apreciar a questão, nada mais poderia se exigir da parte, devendo se reputar como prequestionada a matéria.

Nesse sentido já se afirmou, no STF, que "Para que haja o prequestionamento da questão constitucional com base na súmula 356, é preciso que o acórdão embargado de declaração tenha sido omisso quanto a ela, o que implica dizer que é preciso que essa questão tenha sido invocada no recurso que deu margem ao acórdão embargado e que este, apesar dessa invocação, se tenha omitido a respeito dela"

Porém, o STF também já decidiu que "Diz-se prequestionada determinada matéria quando o Órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito. Verificada a omissão, incumbe a parte protocolar embargos declaratórios, no que consubstanciam verdadeiro ônus processual. A persistência do Órgão julgador no erro de proceder desafia a veiculação, no extraordinário, não da matéria sobre a qual não chegou a haver a emissão de juízo, mas da transgressão ao devido processo legal com o pedido de declaração de nulidade do provimento. Impossível é atribuir aos declaratórios efeito que eles não têm, ou seja, de, pelo simples conteúdo, revelarem o prequestionamento, que nada mais e do que o debate e a decisão prévios do tema".

Como se pode notar, há discrepância na orientação jurisprudencial do STF a respeito da configuração do prequestionamento para efeito de possibilitar a abertura da via extraordinária.

De acordo com o que foi exposto, concluímos que se o tribunal não se pronuncia a respeito de questão de lei federal que obrigatoriamente deveria se pronunciar, recusando-se a fazê-lo em sede de embargos de declaração, afirmando inexistir omissão, cabível é a interposição de recurso especial, por violação ao art. 535, do CPC, para que seja anulado o acórdão, devendo os autos retornarem à segunda instância para apreciação da questão omitida.

Nessa hipótese, em que o objeto do recurso especial é a violação do art. 535, do CPC, o STJ irá apreciar a questão da existência ou não de omissão. Essa questão foi apreciada pelo acórdão recorrido – que afirmou inexistir omissão – razão pela qual está preenchido o requisito do prequestionamento.

Caso o tribunal não aprecie questão constitucional, mesmo após opostos embargos de declaração, é aconselhável que o advogado interponha continua....