Bruno Mattos e Silva

 

DIREITO DE EMPRESA

Teoria da Empresa e Direito Societário

 

Editora Atlas

 

 

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1.Introdução. Do direito comercial ao direito de empresa.

 

O que é o direito comercial? O que ele rege?

 

A doutrina tradicional considerava que, juridicamente, matéria comercial era toda relação que derivava dos atos de comércio e do exercício profissional dos mesmos.[1] Desse modo, o direito comercial era o regime jurídico do comerciante, o regime dos atos de comércio e dos contratos mercantis.

 

Isso significava dizer que se alguém era considerado comerciante, estaria sujeito ao direito comercial; se um ato jurídico fosse qualificado como ato de comércio, tal ato estaria sujeito ao direito comercial e não ao direito civil.

 

A bem da verdade, é no âmbito do direito comercial que se estudava (e ainda se estuda) os títulos de crédito, as marcas e patentes, a falência e concordata (agora a “recuperação judicial e extrajudicial”), o direito societário, o direito marítimo, o direito aeronáutico e, dependendo da corrente doutrinária a ser seguida, também o direito do mercado de capitais e o direito bancário. Desse modo, observa-se que a matéria comercial era (e é) mais vasta do que pode parecer à primeira vista.

 

Quanto a ser o direito comercial o direito do comerciante, dos atos de comércio e dos contratos mercantis, algumas indagações se faziam necessárias: quais eram as tais relações comerciais? Constituíam atos de comércio apenas a compra e venda de mercadorias? Ou outros atos conexos à compra e venda eram também comerciais? Atos esporádicos, praticados por pessoas que detinham outros meios de vida, eram atos comerciais, eram regidos pelo direito comercial?

 

No Brasil, até o advento do novo Código Civil, comerciante era toda a pessoa física ou jurídica que praticasse atos de comércio em nome próprio com habitualidade, profissionalismo, como meio de vida e intuito de lucro, bem como seria comerciante a pessoa jurídica constituída na forma de sociedade anônima, independente da atividade realizada.

 

Nessa época, era tormentosa a questão de identificar o que seria “ato de comércio” e o que não seria “ato de comércio”, sempre presente na mente dos juristas e nas salas de aula dos cursos de direito, pois a lei não definia um rol de quais atos seriam atos de comércio e quais não seriam. Foram diversas as tentativas de se estabelecer um conceito científico do que seria ato de comércio. Em linhas gerais, seriam comerciais as atividades industriais e as atividades de circulação de mercadorias e seriam civis as atividades agrícolas e as de prestação de serviços. Mas isso não era imune a dúvidas e controvérsias. Também nas juntas comerciais a questão se fazia presente quando se tinha que apreciar o pedido de um registro de um contrato de sociedade cujo objeto social era uma atividade que poderia ser considerada como serviço e não um “ato de comércio” e, por via de conseqüência, não poderia a sociedade ter registro na Junta Comercial por não ser uma sociedade mercantil. Na verdade, a definição de ato de comércio não era científica, mas sim legislativa. Voltaremos a essa questão no item 1.4.

 

O novo Código Civil revogou a primeira parte do Código Comercial de 1850. Com isso, a noção jurídica de "atos de comércio" simplesmente desapareceu, uma vez que era a parte revogada do Código Comercial de 1850 que conferia um conjunto de direitos e obrigações (regime jurídico) diferenciado para os atos jurídicos que fossem considerados como "atos de comércio" e para os comerciantes.

 

A segunda parte do Código Comercial de 1850, que trata de direito marítimo, continua em vigor. É correto dizer que “O Código Comercial, sancionado em 1850, foi parcialmente revogado, mantendo-se vigentes apenas os dispositivos que regem o comércio marítimo”.[2]

 

O novo Código Civil criou a figura do empresário,[3] que não se confunde ou se identifica com a figura do comerciante. Contudo, o empresário está sujeito hoje, em larga medida, ao regime jurídico do comerciante: É o que diz o art. 2.037 do novo Código Civil:

 

"Art. 2.037. Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis."

 

Como se vê, o regime jurídico do comerciante não desapareceu por completo. Muito pelo contrário. Os institutos jurídicos[4] antes aplicáveis ao comerciante que não foram revogados pelo novo Código Civil continuam aplicáveis, só que agora ao empresário.

 

Sob o aspecto lógico poderia parecer paradoxal essa afirmação, pois a noção de comerciante decorria da noção de "ato de comércio"; se o "ato de comércio" desaparece, também deveria desaparecer a noção jurídica de comerciante e, portanto, todo o regime jurídico do comerciante...

 

Na verdade, o que ocorreu foi algo distinto: o novo Código Civil não fez desaparecer do mundo (nem poderia!) os fatos que antes eram considerados juridicamente "atos de comércios". Ao contrário, apenas passou a regular todos os atos praticados na economia entre pessoas de direito privado, pondo fim à divisão existente entre atos regidos pelo direito civil e atos regidos pelo direito comercial. O novo Código Civil não revogou parte das normas que regiam a antiga figura do comerciante, dispondo expressamente que essas normas passariam a reger uma nova figura, a do empresário, que não se confunde com a figura do comerciante, como veremos no item 2.

 

Qual a origem do direito comercial que conhecemos hoje?

 

A origem do direito comercial, como ramo autônomo do direito, está na Idade Média, tendo surgido em decorrência das relações jurídicas nascidas de uma atividade econômica concreta (o comércio), realizada pelos mercadores.[5] Após nascer nas corporações de ofício medievais, esse direito comercial passará por profundas modificações, dentre as quais destacamos a centralização monárquica (séculos XV-XVII), a revolução francesa (séculos XVIII-XIX) e o advento e positivação da teoria da empresa (séculos XX-XXI), tal como veremos nos subitens seguintes.

 

É necessário estudar o nascimento e o desenvolvimento histórico do direito comercial, não apenas pela importância histórica que detêm as noções de ato de comércio e de direito comercial, mas sobretudo para que se possa entender o direito empresarial atual. É o que veremos nos subitens seguintes. O estudante que irá prestar um concurso público provavelmente não terá necessidade de saber quais eram os atos considerados como atos de comércio, mas precisará saber o que era o direito comercial antes do novo Código Civil para entender o direito comercial atual.

 

 

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[1] BOLAFFIO, Leon; ROCCO, Alfredo; VIVANTE, Cesare (coordenadores) et al. Derecho comercial. v. 1. Traduzido para o espanhol por Delia Viterbo de Frieder e Santiago Sentis Melendo com base na sexta edição italiana, de 1935. Buenos Aires: Ediar, 1947, p. 17.

[2] OAB-SP, 128º Exame de Ordem, aplicação em 22/01/2006, questão nº 49, alternativa “d”.

[3] A definição do que seja empresário está no item ___.

[4] Podemos definir instituto jurídico como o complexo de normas que disciplinam relações jurídicas. (MENDONÇA, J. X. Carvalho. Tratado de direito comercial brasileiro. 3. ed. 1. v. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1937, p. 128).

[5] RUIZ, Manuel Olivencia. Derecho mercantil y derecho de la empresa in “Derecho Mercantil”, Guillermo J. Jiménez Sánchez (coord.), 9. ed., Madrid: Ariel, 2004, p. 5.