Bruno Mattos e Silva

 

DIREITO DE EMPRESA

Teoria da Empresa e Direito Societário

 

Editora Atlas

 

 

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1.4.A Revolução Francesa e a teoria dos “atos de comércio”. O direito comercial nos séculos XIX e XX: o terceiro período da história do direito comercial.

 

O grande marco na passagem do sistema subjetivo para o objetivo é o advento, na França, do Código Comercial de 1807 que entrou em vigor em 1808. Ele refletiu o iluminismo levado a cabo pela revolução francesa, que no campo político representou a tomada do poder pela burguesia. Com efeito, os comerciantes estavam cada vez mais poderosos, razão pela qual tiveram poder suficiente para destruir o Estado monárquico e implantar a República.

 

O objetivo da Revolução Francesa foi o de acabar com os privilégios pessoais dos nobres e da realeza. O comércio estava muito desenvolvido e não tolerava mais os limites que as corporações e o Rei lhes impunham. Mas não é só isso: o povo pobre, que não pertencia a corporações, nem tinha sangue azul, estava cada vez mais revoltado. Esse povo, que não tinha perspectiva alguma na vida, foi a massa da Revolução Francesa. Sob o aspecto jurídico, a Revolução Francesa foi uma ação contra os direitos da nobreza, do clero e das corporações.[1]

 

Os comerciantes - parte da classe média da época – perceberam que era preciso mudar novamente o sistema. O feudalismo já tinha sido derrubado, com auxílio desses mesmos comerciantes. Restava agora derrubar o rei, algo interessante para a burguesia, que via a possibilidade de ela mesma assumir o Estado. A situação política era favorável, mas delicada, sendo preciso conduzir a Revolução em marcha, sob pena de ser atropelado por ela.

 

Os privilégios, portanto, tinham de acabar. A igualdade entre todos, no seu aspecto formal, foi uma bandeira da Revolução Francesa. Além disso, uma outra bandeira foi levantada: a da liberdade. Liberdade, para a atividade econômica. Por isso ocorreu a revolução francesa.

 

Nesse sentido, é enfática a exposição do historiador Leo Huberman, a respeito da Revolução Francesa e do Código Napoleônico por ela implantado:

 

"Destinava-se evidentemente a proteger a propriedade - não a feudal, mas a burguesa. O Código tem cerca de 2.000 artigos, dos quais apenas 7 tratam do trabalho e cerca de 800 da propriedade privada. Os sindicatos e as greves são proibidos, mas as associações de empregadores permitidas (...) O Código foi feito pela burguesia e para a burguesia: foi feito pelos donos da propriedade para a proteção da propriedade. Quando o fumo da batalha se dissipou, viu-se que a burguesia conquistara o direito de comprar e vender o que lhe agradasse, como, quando, e onde quisesse."[2]

 

Toda a transformação política, verdadeiramente revolucionária, refletiu-se no Direito.

 

O Código Comercial Napoleônico põe fim à segunda parte da história do direito comercial e dá início ao período moderno, quando cria um sistema de normas objetivamente aplicáveis, quaisquer que sejam os sujeitos do ato.[3]

 

Com o advento do Estado liberal, o processo de estatização do direito chegou ao ápice. Por meio de códigos aprovados pelo Poder Legislativo, buscava-se acabar com os distintos direitos locais que tiveram origem na Idade Média e subsistiram até o século XIX. O costume continuava a ser reconhecido, mas a lei consolida-se como a fonte principal ou, para alguns autores, a fonte única do direito,[4] pois teria sido substituída a variedade do antigo direito por códigos únicos e teria sido abolido o direito consuetudinário e romano, bem como proibido o comentário doutrinário sobre os códigos, com o fundamento de que os novos textos legais eram claros e auto-suficiente.[5]

 

Nos séculos XVII-XVIII, o direito natural se libertou da teologia moral que foi marcante na Idade Média e se desenvolveu como uma ética humanista. Isso foi uma projeção do iluminismo na ciência jurídica.[6] O jusnaturalismo passou a ser um jusnaturalismo racionalista, que assentou as bases de uma nova ordem jurídica, com a criação de um direito emanado da razão, mas que contemplava certos “direitos naturais”, que eram as idéias de liberdade, igualdade e proteção da propriedade. A codificação do direito foi um instrumento para efetivar as diretrizes do pensamento jusnaturalista racionalista, unificando e centralizando o ordenamento jurídico.[7]

 

Ao longo dos séculos XIX e XX, o direito comercial foi definido como o conjunto de normas jurídicas que regulava as atividades dos comerciantes no exercício de sua profissão e os atos por lei considerados comerciais. Essa definição era sustentada no conceito de comerciante e de atos de comércio, razão pela qual o direito comercial era o direito dos comerciantes e dos atos de comércio.[8].

 

O Código Comercial Napoleônico admitiu que um não comerciante poderia ocasionalmente praticar uma operação comercial, que seria submetida à regência do direito comercial.[9] Com o fim das corporações de ofício, ficou livre o ato de comércio da figura do comerciante. Passa o ato de comércio, com o advento do sistema objetivo, a ser estudado isoladamente, desprendido da figura do comerciante. Mas o comerciante continuava existindo de fato (economicamente) e também juridicamente. Continua a existir o regime jurídico do comerciante.

 

O direito comercial no Brasil refletiu toda essa transformação. O Código Comercial brasileiro de 1850 – elaborado por uma comissão de juristas instituída em 1832 - foi profundamente influenciado pelo Código Napoleônico de 1807.[10]

 

É errado dizer que “A lei cambial brasileira - Decreto nº 2.044, de 31.12.1908 - foi inspirada na ordenação francesa de 1673 (Código Savary)”,[11] pois foi o direito comercial do período da Revolução Francesa que influenciou o direito comercial brasileiro nos séculos XIX e XX.

 

Juridicamente, quem era considerado comerciante? O que era ato de comércio?

 

Perante o direito comercial, comerciante era a pessoa física ou jurídica que praticava, em nome próprio, com habitualidade e como meio de vida, atos de comércio. Também era comerciante, por força de expresso dispositivo de lei (art. 2º, § 1º, da Lei nº 6.404/76) a pessoa jurídica constituída sob forma de uma sociedade anônima, ainda que sua atividade não consistisse na prática do que se considera ato de comércio.

 

Evidentemente, a prática dos atos de comércio deveria ter intuito de lucro. Caso assim não o fosse, não seria logicamente possível que os atos praticados consistissem em meio de vida.

 

Não era necessário, para a aquisição da condição jurídica de comerciante, a existência de qualquer tipo de registro ou inscrição na Junta Comercial. O indivíduo que exercia o comércio, em nome próprio, com habitualidade e como meio de vida, sem estar "inscrito" na Junta Comercial era considerado comerciante, ou seja, a ausência da "inscrição" não teria o condão de retirar-lhe a qualidade de comerciante. Mas ele seria, contudo, um comerciante irregular, sujeito a determinadas penalidades e sem determinados direitos próprios dos comerciantes.

 

Comerciante era quem exercia o comércio em nome próprio. O sócio de uma pessoa jurídica, que exercia o comércio por meio dessa pessoa jurídica, não era, juridicamente, um comerciante. O comerciante era a pessoa jurídica. O mesmo se podia dizer do empregado (balconista, caixa, gerente, etc) da pessoa jurídica, que não era comerciante, mas apenas um preposto do comerciante. O indivíduo (pessoa física) só seria comerciante se exercesse o comércio em seu próprio nome, como comerciante individual.

 

O que era ato de comércio?

 

A doutrina não conseguiu dar uma definição científica de ato de comércio. Na Idade Média, o direito comercial regulava o comércio de mercadorias, incluindo o dinheiro, que era equiparado à mercadoria, razão pela qual os banqueiros eram considerados comerciantes e as operações de câmbio e as letras de câmbio (título de crédito) eram negócios comerciais. Os negócios conexos ao comércio também eram considerados como comerciais. Foi assim que começou a se delinear a noção de ato de comércio, embora o primeiro pressuposto para aplicação do direito comercial tenha sido a profissão de comerciante (qualidade da pessoa).[12]

 

A doutrina tradicional, corretamente, dizia que não se pode indicar com um simples conceito qual seja a matéria regulada pelo direito comercial. Ela é constituída principalmente pelo comércio propriamente dito, mas compreende também a indústria manufatureira, dos transportes e outras que estabeleçam disposições legislativas no sentido de submetê-las ao direito comercial. É difícil fazer uma separação entre matéria civil e matéria comercial, pois o conceito jurídico de comércio vai se modificando e se alargando juntamente com os progressos legislativos.[13]

 

A doutrina se queixava da dificuldade em conceituar o que seria ato de comércio. Na verdade, ato de comércio era aquilo que a lei dissesse que ele era. Ato de comércio era aquilo que a legislação dava um tratamento especial, ou seja, aquilo que era regido pelo direito comercial. Disso decorria que determinado ato poderia ser considerado, em um país, como sendo um ato de comércio e esse mesmo ato poderia em outro país ser regido pelo direito civil. Ato de comércio era muito mais uma categoria legislativa do que uma categoria científica.

 

Portanto, cabia ao legislador definir quais atos seriam considerados como atos de comércio, isto é, quais atos seriam regidos pelo direito especial (direito comercial). Nos países que não positivaram a teoria da empresa (veremos essa teoria a seguir), ainda cabe ao legislador definir o que são atos de comércio e o que é juridicamente matéria comercial. A questão, sob esse ponto de vista, é muito simples: matéria comercial são as relações jurídicas que a lei sujeita ao império do direito comercial, razão pela qual o problema do conteúdo do direito comercial é um problema de direito positivo.[14] Portanto, ato de comércio é a atividade que dá origem às relações reguladas pelo direito comercial.[15]

 

Essa definição poderia ser explícita ou implícita. Poderia o legislador estabelecer um rol de atos que seriam considerados como atos de comércio. Poderia o legislador regular, pelo direito civil, de forma genérica, vários atos e, de forma específica, estabelecer em que hipóteses esses atos seriam considerados comerciais, dando-lhes nova regência.

 

O Código Comercial brasileiro não estabeleceu esse rol, mas disciplinou vários contratos e definiu os requisitos para que esses contratos fossem considerados comerciais e, por via de conseqüência, regidos pelo direito comercial. Coube a um dos regulamentos do Código Comercial, o Decreto nº 737, enumerar quais atos eram considerados comerciais. Mas restava uma pergunta: esse rol era taxativo ou exemplificativo? Na França, entendia-se que o rol do art. 632 do Código Napoleônico era taxativo; já no Brasil, entendia-se que o rol do Decreto nº 737 era exemplificativo.[16] O problema, assim, permanecia.

 

Dentre os requisitos previstos no Código Comercial para que o contrato fosse regido pelo direito comercial, destacava-se a qualidade de comerciante de uma das partes na maioria dos casos. Os atos de comércio não eram tratados de forma totalmente “pura” pelo Código Comercial de 1850: no mais das vezes havia a exigência da qualidade pessoal de comerciante do agente para a qualificação comercial do ato. Não era necessário, porém, na maioria dos casos, que ambas as partes fossem comerciantes para aplicabilidade das leis comerciais. Caso isso fosse necessário, uma relação entre um comerciante e um não-comerciante seria comercial para uma parte, mas civil para a outra, o que seria um absurdo, pois o ato dá origem a uma relação incindível e somente pode ser regulado de uma maneira.[17] Assim, não poderia haver um "ato misto”, o direito comercial, como direito especial, exercia atração da regência do ato para si.[18]

 

Ademais, há institutos cuja origem foi tipicamente comercial e que tiveram regência pelo direito comercial independentemente da condição do agente tais como cheque, nota promissória, marcas e patentes etc. Outros institutos comerciais, que somente eram aplicáveis a comerciantes, tais como a falência, hoje são aplicáveis apenas a empresários. Isso pode gerar uma certa confusão nas pessoas que não estudarem a matéria de forma aprofundada: pensarão que empresário é, juridicamente, a nova nomenclatura de comerciante. Embora o regime jurídico do empresário seja, em larga medida, o regime jurídico do comerciante, essas duas figuras jurídicas são distintas, como veremos no item ___.

 

Atos de comércio eram atos de atividade econômica. Porém, havia atos de atividade econômica regidos pelo direito civil. Os atos eram civis ou comerciais de acordo com a opção legislativa.

 

Portanto, a definição de direito comercial como sendo o ramo do direito que regia a situação pessoal do comerciante na qualidade de comerciante, os institutos comerciais e os atos e contratos comerciais, isoladamente, não chegava a lugar algum: era preciso ter em mente os conceitos expostos neste capítulo, necessários à compreensão do seu alcance.

 

Seria comerciante a pessoa exercia em nome próprio atos de comércio e atos civis, de forma reiterada, profissionalmente como meio de vida? Imagine-se uma pessoa jurídica que tem por objeto, justamente, atos mercantis e atos civis: deverá ela proceder ao registro dos seus atos constitutivos na Junta Comercial ou no registro civil?

 

Poderia-se imaginar que a qualificação, como comerciante ou não, decorreria da atividade predominante. Não era, porém, a melhor orientação. Com efeito, se havia a prática em nome próprio de atos de comércio, reiteradamente, como meio de vida, profissionalmente, estaríamos diante da condição jurídica de comerciante, que não se esvaia apenas porque a pessoa também praticava atos de natureza civil. Ou havia a prática de atos de comércio de forma reiterada, ou não havia; se não havia, ou seja, se os atos fossem esporádicos, não estaríamos diante do comerciante; se havia a prática de atos de comércio de forma reiterada, ainda que de forma concomitante com atos não comerciais, atendidos aos demais requisitos, estava configurada juridicamente da situação de comerciante.[19] Em outras palavras, o exercício de conjunto atividades comerciais e civis não era suficiente para retirar da pessoa física ou jurídica o regime jurídico de comerciante.

 

Era intuitivo imaginar que atos comerciais eram atos de intermediação. A compra e venda, portanto, seria um ato tipicamente comercial. Mas nem toda a compra e venda era mercantil, de acordo com o Código Comercial de 1850.

 

Podíamos adotar, didaticamente, como regra geral e como ponto de partida, a regência da atividade econômica pelo direito comercial. As exceções estavam regidas por outros ramos do direito, normalmente o direito civil. Isto é, embora o direito comercial fosse o direito especial, na prática, a maior parte da atividade econômica era por ele regida.

 

Era relevante saber se um ato era comercial ou não. Como veremos no item ___, se a empresa estivesse exercendo atividade comercial, deveria se registrar na Junta Comercial e não no registro civil de pessoas jurídicas, assim como estaria sujeita ao regime jurídico mercantil, com direitos e obrigações peculiares deste regime.

 

Vamos tentar, assim, elencar quais eram as atividades que não estavam regidas pelo direito comercial no Brasil antes do advento do novo Código Civil, dentro de uma perspectiva didático-científica. Tenha-se em mente, contudo, que essa matéria não era pacificada na doutrina, assim como havia, para fins de registro, divergências entres as juntas comerciais dos vários Estados brasileiros no tocante ao que era e o que não era matéria comercial. Houve estudos no âmbito do DNRC – Departamento Nacional de Registro do Comércio no sentido de dirimir essas divergências por meio da edição de uma norma única, mas o advento do novo Código Civil os tornou superados.

 

Não estavam regidos pelo direito comercial as atividades primárias de subsistência: agricultura, pecuária, pescaria, extrativismo, etc. Também não estavam regida pelo direito comercial a prestação de serviços intelectuais por advogados, contadores, engenheiros etc ou os serviço pessoais exercidos por eletricistas, encanadores, taxistas, carregadores de bagagens nos aeroportos etc.

 

Os contratos que não preenchiam os requisitos exigidos pelo Código Comercial de 1850 não seriam, por óbvio, regidos pelo direito comercial. Assim, por exemplo, a compra e venda de bens imóveis estava regida pelo direito civil, porque o Código Comercial assim determinou, por expressamente mencionar que apenas a compra e venda de bens móveis seria mercantil (situação oposta à da Itália, pois o Código Comercial italiano de 1882 considerou como ato de comércio também a compra e venda de imóveis,[20] o que demonstra que ato de comércio é uma categoria legislativa e não científica).

 

Algumas atividades específicas eram regidas pelo direito comercial. Consideravam-se regidas pelo direito comercial as atividades de realização de espetáculos públicos, mediante interpretação lógica do art. 7º, § 1º, do Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945.

 

A matéria, porém, não era imune a controvérsias. Felizmente, isso acabou: não há mais no direito brasileiro, atividades “civis” e atividades “mercantis”. Não existe mais, no direito brasileiro, a figura dos “atos de comércio”; não há mais a figura do “comerciante”, tal como definida antes do advento do novo Código Civil; não há mais sociedades civis nem sociedades mercantis ou comerciais.

 

Porém, com exceção do Brasil e da Itália, que adotaram a teoria da empresa, e da Suíça, que unificou o direito das obrigações, os demais países de tradição jurídica romana mantêm vigente o sistema de atos de comércio distintos dos atos de natureza civil. A fase mais nova do direito comercial (o direito de empresa) não chegou na maior parte dos países.

 

Seja como for, a teoria da empresa influi até mesmo no direito dos países que ainda não a positivaram, sendo estudada no âmbito do direito comercial em todos os países de tradição romana.

 

 

 

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[1] MOSSA, Trattato del nuovo diritto commercial: secondo il códice civile de 1942. Milão: Società Editrice Libraria, 1942, p. 8.

[2] HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem, 20. ed, Rio de Janeiro: Zahar, 1984, p.. 162-163.

[3] ASCARELLI, Tullio. “O desenvolvimento histórico do direito comercial”. In Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, V. 37 nº 114, abr./jun. 1999, p. 241.

[4] BERNAL, José Sánchez-Arcilla. Manual de historia del derecho. Madri: Editorial Dykinson, 2004, pp.581, 582, 591 e 593.

[5] CAENEGEM, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito privado. Tradução de Carlos Eduardo Lima Machado e revisão de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 1-2.

[6] WIEACKER, Fraz. História do direito privado moderno. Traduzido por A. M. Botelho Hespana. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1980, p. 279, 290 e 300.

[7] BERNAL, José Sánchez-Arcilla. Manual de historia del derecho. Madri: Editorial Dykinson, 2004, p. 351.

[8] Curso de Direito Comercial, de acordo com a Constituição de 1988, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, Rio de Janeiro, 1991, p. 77.

[9] ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Traduzido do italiano por Cabral de Moncada.  São Paulo: Livraria Acadêmica; Saraiva e C.ª Editores, 1934, p. 51.

[10] FERREIRA, Waldemar. História do direito brasileiro. V. 1. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1962, p. 30.

[11] TJMG – Concurso Público para Juiz de Direito Substituto 2004/2005, questão nº 88, item I (errado).

[12] ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Traduzido do italiano por Cabral de Moncada.  São Paulo: Livraria Acadêmica; Saraiva e C.ª Editores, 1934, p. 16.

[13] VIVANTE, Cesare. Instituições de direito comercial. Traduzido por J. Alves de Sá sobre a 10. ed. Lisboa: A. M. Teixeira, 1910, pp. 7 e 8.

[14] ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Traduzido do italiano por Cabral de Moncada.  São Paulo: Livraria Acadêmica; Saraiva e C.ª Editores, 1934, p. 44.

[15] ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Traduzido do italiano por Cabral de Moncada.  São Paulo: Livraria Acadêmica; Saraiva e C.ª Editores, 1934, p. 163.

[16] MARCONDES, Sylvio. Problemas de direito mercantil. São Paulo: Max Limonad, 1970, p. 14. CAMPOS, Francisco. Direito comercial. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957, p. 486.

[17] ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Traduzido do italiano por Cabral de Moncada.  São Paulo: Livraria Acadêmica; Saraiva e C.ª Editores, 1934, p. 51.

[18] VIVANTE, Cesare. Instituições de direito comercial. Traduzido por Ricardo Rodrigues Gama do original escrito em 1909. 3. ed. Campinas: LZN, 2003, p. 37.

[19] Nesse sentido: Parecer n.º 16/2000, da Junta Comercial de Santa Catarina: "Sociedade esportiva. Exploração de atividade mercantil incluída no objeto social. Possibilidade de arquivamento nas Juntas Comerciais"

[20] ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Traduzido do italiano por Cabral de Moncada.  São Paulo: Livraria Acadêmica; Saraiva e C.ª Editores, 1934, p. 49.