Bruno Mattos e Silva
DIREITO ADMINISTRATIVO PARA CONCURSOS

Editora Del Rey



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2.1.1.Autarquias, fundações públicas e associações públicas.

 

Autarquias.

Autarquias são pessoas jurídicas de direito público criadas por lei específica (Art. 37, XIX, da Constituição Federal), que dispõem de patrimônio próprio e realizam atividades típicas de Estado de forma descentralizada.

 

É correto dizer que “as autarquias são criadas por lei e têm personalidade jurídica de direito público”.[1]

 

É errado dizer que “Autarquia é um serviço autônomo, criado por lei, sem personalidade jurídica própria, mas com patrimônio e receitas especialmente afetados e gestão descentralizada”.[2]

 

As autarquias podem ser territoriais ou institucionais. Autarquias territoriais correspondem normalmente à descentralização administrativa realizada nos Estados unitários por regiões do país, para execução de diversas atividades estatais. Tal não ocorre no Brasil, onde Estados e Municípios são unidades da federação. Porém, mesmo no Brasil, existe previsão constitucional para a criação de territórios, que são, justamente, as autarquias territoriais, que coexistiam antes da Constituição Federal de 1988 com os Estados e Municípios.

 

Autarquias institucionais, muito comuns na atualidade, são autarquias destinadas à execução de alguma específica atividade típica do Estado (Ex. Instituto Nacional do Seguro Social - INSS).

 

Assim, “A Lei que criou a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL – estabeleceu, dentre outros requisitos, que ela teria independência administrativa, autonomia financeira e seria vinculada ao Ministério das Comunicações. Isso significa que a ANATEL é uma autarquia”.[3]

 

As autarquias podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais, conforme tenha sido criada pela União, Estado, Distrito Federal ou Município. O foro das autarquias federais é a Justiça Federal, salvo as mesmas exceções previstas para a União. O nascimento da personalidade jurídica da autarquia surge com a própria lei instituidora.

 

As autarquias devem exercer atividade típica de Estado e não atividade econômica em sentido estrito, não estando sujeitas à falência. O regime jurídico das autarquias é um regime de direito administrativo: contrata servidores por concurso; somente pode contratar obedecendo a lei de licitações (Lei nº 8.666/93); paga seus débitos por meio de precatórios; seus bens não são penhoráveis etc. Como regra geral, a autarquia terá o mesmo regime da pessoa política que a tiver criado. Contudo, a lei instituidora pode estabelecer regras específicas para ela.

 

Portanto, como regra geral, as autarquias dispõem dos privilégios da pessoa política que as tiverem criado (ex. cobrança de créditos por meio de execução fiscal, impenhorabilidade dos bens, impossibilidade perder bens por usucapião etc), mas podemos assinalar ao menos uma exceção prevista no texto constitucional: a imunidade tributária recíproca, isto é a impossibilidade das pessoas políticas tributarem bens e rendas umas das outras, é mitigada para as autarquias, pois somente abrange patrimônio, renda e serviços que forem vinculados às finalidades essenciais da autarquia ou sejam delas decorrentes.

 

Algumas autarquias têm um regime jurídico diferenciado: são chamadas de autarquias de regime especial. Na realidade, qualquer autarquia tem um regime próprio, decorrente da lei que as instituiu. Porém, quando se diz autarquia de regime especial pretende-se tratar de autarquias que têm um regime jurídico ainda mais diferenciado das demais autarquias tomadas em conjunto. Tradicionalmente, eram tratadas como autarquias de regime especial os conselhos profissionais (ex. CRM, CREA, OAB), que tinham muito mais autonomia do que qualquer outra autarquia.

 

Os conselhos profissionais têm a natureza jurídica de pessoa jurídica de direito público, de acordo com o entendimento do STF (ADIn nº 1.717/DF). Já no tocante à OAB, embora já considerada “autarquia de regime especial” pelo STF (RE nº 266.689, j. em 17/8/2004) e pelo STJ (REsp nº 572.080, j. em 15/9/2005), prevaleceu o entendimento de que Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta”.[4]

É errado dizer que “As autarquias profissionais de regime especial, como a Ordem dos Advogados do Brasil e as agências reguladoras, submetem-se ao controle do Tribunal de Contas da União”,[5] pois isso ocorre com as agências reguladoras, mas não com a OAB.

Recentemente, em razão do poder normativo e da maior autonomia de que dispõem, passaram também a ostentar o qualificativo de autarquias de regime especial as agências reguladoras, que são as autarquias responsáveis pela regulação e fiscalização de serviços públicos entregues em concessão ou permissão a particulares ou mesmo de atividade econômica realizada sob autorização e fiscalização do Estado.

 

Foi correto dizer que “A regulação que é realizada pelas agências reguladoras tem forte função gerencial sobre os entes regulados”.[6] Ao que parece, a banca examinadora teve em mente que a moderna gestão estatal, na qual as agências reguladoras estão inseridas, contempla o chamado modelo gerencial, que se diferencia do modelo burocrático tradicional. O que é isso?

 

Na administração burocrática, há controle sobre os meios de utilização do patrimônio, mediante adoção de procedimentos com alto grau de formalidade, de modo a se ter maior controle quanto a utilização do patrimônio público e maior segurança e efetividade quanto às decisões tomadas. Contudo, a administração burocrática revelou-se incapaz de promover com qualidade e eficiência os serviços públicos oferecidos pelo Estado. Por tal razão, no modelo de administração gerencial a situação é distinta: há ênfase nos resultados que devem ser obtidos na prestação dos serviços públicos, mediante prévia definição dos objetivos que o prestador do serviço deverá atingir. Na administração gerencial, há autonomia do prestador de serviços (que pode ser um administrador público ou não) na utilização dos recursos, que deverá buscar da maneira que lhe parecer mais adequada os objetivos estabelecidos. O controle, na administração gerencial, é quanto aos resultados obtidos – serviços públicos eficientes e de qualidade - e não quanto aos procedimentos burocráticos de exercício da atividade. Nesse sentido, a administração gerencial pode contar com maior participação de agentes privados.

 

É errado dizer que “A transferência às agências reguladoras da função de executar objetivos e planos estatais demonstra a centralização que a criação dessas estruturas gera na administração pública”.[7]

 

Foi considerado correto dizer que “As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, que é caracterizado pela independência administrativa, pela autonomia financeira e pelo poder normativo atribuídos a essas agências”.[8] Teoricamente, tudo isso é verdade.

 

Foi considerado errado dizer que “O poder normativo das agências reguladoras encontra-se fundado em normas jurídicas lineares, as quais não revelam muito espaço interpretativo para a administração pública”.[9]

É correto dizer que “Segundo a Lei n.º 9.472/1997, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL – caracteriza-se por ser autarquia especial que atua como autoridade administrativa independente”. A esse respeito dispõem os arts. 8º e 9º.da Lei n.º 9.472/97.[10]

Deve-se mencionar também as chamadas agências executivas. A Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998, prevê que, por ato do Presidente da República, possa ser qualificada como agência executiva a autarquia ou fundação que, tendo um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento, tenha celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor, de modo ampliar sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Veremos o que vem a ser contrato de gestão no item ___.

 

Fundações públicas.

 

Fundação é uma pessoa jurídica dotada de patrimônio próprio para execução de determinadas finalidades não-lucrativas (religiosas, morais, culturais ou de assistência, a teor do parágrafo único do art. 62 do novo Código Civil) previamente estabelecidas pelo instituidor, que é a pessoa que decide criar a fundação, a ela outorgando determinado patrimônio. Os arts. 62 a 69 do novo Código Civil referem-se às fundações de direito privado.[11]

O Decreto-lei nº 200/67 estabelece no seu art. 5º que fundação Pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes, sendo que elas adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações.

É errado dizer que “as fundações têm necessariamente personalidade jurídica de direito público, assemelhando-se às autarquias”.[12] Há fundações de direito privado, instituídas por particulares.[13] O entendimento dominante é que as fundações públicas têm o mesmo regime jurídico das autarquias ou simplesmente seriam autarquias.[14] O que se discute é se o Estado poderia instituir fundações de direito privado. Na verdade, trata-se de discussão tola e inócua, pois já se admite que o Estado possa, por meio de lei, criar os serviços sociais autônomos, que são entidades de direito privado, mantidos com verbas públicas (contribuições sociais a elas vinculadas ou recursos orçamentários).

Tanto na doutrina[15] como na jurisprudência[16] há divergência quanto à questão da possibilidade ou necessidade de ser de direito privado a fundação criada pelo Poder Público. Na verdade, isso dependerá continua...

 

 

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[1] VUNESP - OAB/SP - 133º Exame de Ordem - 1ª fase, prova tipo 1 – aplicação em 19/8/2007, questão nº 19, alternativa “a”.

[2] Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Concurso Público para Juiz de Direito, Prova tipo “A”, aplicação em 17/06/2007, questão nº 20.

[3] OAB/SP - 132º Exame de Ordem - 1ª fase, prova tipo 1 – aplicação em 15/04/2007, questão nº 4, alternativa “b”.

[4] STF, Pleno, ADIn nº 3.026, Rel. Min. EROS GRAU, j. em 8/6/2006, DJ de 29/9/2006.

[5] CESPE/UnB – Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, Concurso Público para Juiz de Direito, aplicação em 24/6/2007, Caderno “A”, questão nº 16, alternativa “b”.

[6] CESPE/UnB – Município de Vitória, Concurso Público para Procurador Municipal, aplicação em 3/6/2007, questão nº 24.

[7] CESPE/UnB – Município de Vitória, Concurso Público para Procurador Municipal, aplicação em 3/6/2007, questão nº 25.

[8] UnB/CESPE – Concurso Público para Juiz Federal Substituto da 5ª Região - CADERNO FREVO – aplicação em 24/7/2005, questão nº 36.

[9] CESPE/UnB – TRF-5ª Região, Concurso Público para Juiz Federal, prova objetiva, aplicação em 30/7/2006, questão nº 5.

[10] “Art. 8º Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. (...) § 2º A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. (...) Art. 9° A Agência atuará como autoridade administrativa independente, assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas necessárias ao exercício adequado de sua competência.”

[11] SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societário. São Paulo: Atlas, 2007, pp. 195-197.

[12] VUNESP - OAB/SP - 133º Exame de Ordem - 1ª fase, prova tipo 1 – aplicação em 19/8/2007, questão nº 19.

[13] SILVA, Bruno Mattos e. Direito de empresa: teoria da empresa e direito societário. São Paulo: Atlas, 2007, p. 195-197.

[14] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15a. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 171.

[15] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 405-408.

[16] “ADMINISTRATIVO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO. IBGE. FUNDAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO. DECRETO-LEI Nº 161/67. POSSIBILIDADE. ART. 76 DA LEI ESTADUAL Nº 10.261/68. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 318/83. 1 - Sendo o IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, fundação de natureza pública, instituída pelo Decreto-Lei 161/67, integrante, portanto, da Administração Indireta, espécie do gênero autarquia, correta a determinação da contagem, no serviço público estadual, para todos os fins, do tempo de serviço prestado, nos termos do art. 76 da Lei Estadual nº 10.261/68, com a redação alterada pela Lei Complementar Estadual nº 318/83, e da Lei Complementar nº 437/85. Precedentes. 2- Recurso não conhecido.” (STJ, Sexta Turma, RESP 37355/SP, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, j. em 19/10/1999, DJ de 16.11.1999)

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE A JUSTIÇA FEDERAL E A JUSTIÇA COMUM. NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS PELO PODER PÚBLICO. 1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é entidade de direito público. 2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituição Federal. Compete à Justiça Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública, tendo em vista sua situação jurídica conceitual assemelhar- se, em sua origem, às autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I da Constituição Federal, não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas, fazem delas espécie do gênero autarquia. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal.” (STF, Segunda Turma, RE 215741/SE, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, j. em 30/03/1999, DJ  de 04-06-99)

[17] Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Concurso para Juiz de Direito– Prova tipo 1, aplicação em agosto de 2007, questão nº 58, alternativa “e”.